Hensikten med å skrive kontrakt

Bygge- og anleggsbransjens tradisjon for å opptre uformelt når det gjelder kontrakter henger fortsatt igjen. Det fører til mye tvister.

Av advokat Gun Marit Stenersen

Denne artikkelen vil ha fokus på et «gammelt» tema, men som like fullt fortjener oppmerksomhet: hvorfor bruke tid på å formalisere avtaleforholdet og skrive en god kontrakt?

Bygge- og anleggsbransjen har hatt tradisjoner for å opptre uformelt i kontraktssammenheng. Særlig i større prosjekter med offentlige byggherrer har det imidlertid skjedd mye de siste 15 årene når det gjelder kontraktsutforming men like fullt er det mye tvister som følge av uklare kontrakter. Dette får man bekreftet ved å ta en titt på rettspraksis.

Tvisteomfanget er hemmende både for effektiviteten og produktiviteten i næringen all den tid konflikter binder opp ressurser og ikke minst fjerner oppmerksomheten bort fra verdiskapende virksomhet.

Konsekvenser

Dessuten selv om man skulle vinne en tvist har tiden og ressursene man har brukt på å tviste i de fleste tilfeller medført negative konsekvenser for bedriften. Det å være i tvist kan også være ødeleggende med tanke på senere samarbeid med både byggherrer og andre entreprenører.

Hadde aktørene i bygge-/anleggsprosjektene vært flinkere til å utarbeide gode kontrakter, ville man ha fått redusert tvistenivået. Bransjen har også endret seg. Den tid da man hadde litt bedre tid og pengene satt løsere hos offentlige byggherren, er forbi. Dette har også medført et skjerpet krav til formalitetene i avtaleforholdet.

Det er varslet at byggherrene vil i større grad enn det som har vært praksis tidligere overføre mer prosjekteringsrisiko på entreprenøren. Det vil stille krav til avtaleutformingen både mellom byggherre og hovedentreprenør, men ikke minst i avtalen mellom hovedentreprenør og underentreprenør-

Entreprise

Jeg vil derfor i artikkelen særlig sette fokus på viktigheten med å få avklart hva som er realiteten i forhold til hvilke entreprisemodell som er avtalt. I den sammenheng vil jeg trekke frem to eksempler fra rettspraksis.

I en lagmannsrettsdom fra 2004 (LG-2004-43696) var det avtalt en utførelsesstandard men hvor retten likevel kom til at entreprenøren også hadde ansvaret for prosjekteringen. Partene hadde avtalt fast pris for bygging av en bro og NS 3430 var avtalt som gjeldende kontraktsstandard (som var forløperen til NS 8405). I likhet med NS 8405 var NS 3430 en utførelsesentreprisestandard hvor byggherren bærer risikoen for prosjekteringen entreprenøren utfører sine arbeider på bakgrunn av hans prosjektering.

Det oppstod blant annet diskusjon om hvem av partene som hadde risikoen for at den var utført i samsvar med offentligrettslige krav. Byggherren hevdet på bakgrunn av prisformatet at entreprenøren hadde overtatt prosjekteringsrisikoen og risikoen for at broen var i samsvar med gjeldende krav fra Jernbaneverket. Lagmannsretten uttalte blant annet i den forbindelse: «Det sentrale her er etter lagmannsrettens syn om man har gitt et tilbud om fastpris på broen som ikke har forbehold dekkende for de kostnader som nå kreves betalt.» Et slikt forbehold var ikke gitt.

Prosjektering

Det ble videre vektlagt at byggherren selv ikke hadde foretatt noen prosjektering. Resultatet ble at entreprenøren ble ansett for å ha overtatt prosjekteringsrisikoen. Entreprenøren måtte dekke merkostnadene til prosjekteringen, selv om kontrakten var basert på en utførelsesstandard, jf. NS 3430.

Et annet eksempel fra rettspraksis er LA-2006-126227. I kontrakten denne saken gjaldt var det ikke henvist til en spesiell kontraktsstandard. Spørsmålet var da hvilken entreprisemodell som skulle gjelde og derav et spørsmål om hvem av partene som hadde prosjekteringsansvaret?

Byggherren hadde brukt ordet «utførelse» i bestillingsbrevet. Videre hadde byggherren ved rådgivende ingeniører utarbeidet en detaljert beskrivelse som grunnlag for entreprenøren. I tillegg var det ved avtaleinngåelsen uklart om det i det hele tatt gjensto noe prosjektering. Dette trakk i retning av at partene hadde avtalt en utførelsesentreprise, slik entreprenøren mente.

Avtalen bygget imidlertid på en opsjon i en forutgående totalentrepriseavtale. En post for konsulenthonorar var også inkludert i tilbudet. Entreprenøren bestilte dessuten noe prosjektering underveis fra byggherrens ingeniør. I tillegg til disse momentene la lagmannsretten stor vekt på erkjennelsen fra entreprenørens side om at selskapet visste at byggherren ønsket en totalentreprise.

Illojalt

Retten mente at entreprenøren derfor ikke kunne basere seg på ordlyden i bestillingsbrevet. Etter lagmannsrettens oppfatning var det illojalt at byggherren ikke ble gjort oppmerksom på forholdet før endelig avtale ble inngått og konkluderte med at avtalen var å anse som en totalentreprise, jf. NS 3431 (ny totalentreprisstandard er NS 8407). Byggherren fikk medhold i at entreprenøren fult prosjekteringsansvar etter NS 3431.

De ovennevnte sakene viser at domstolene når det er uklart hvilke entreprisemodell som er avtalt, gjør selv en konkret tolkning/vurdering av kontrakten og øvrig dokumentasjon og konkluderer på bakgrunn av dette. Rimelighet og reelle hensyn vektlegges i den sammenheng.

I tillegg til uklarheter vedrørende hvem av partene som har risikoen for prosjekteringen/hvilke entreprisemodell som gjelder, hersker det ofte også uklarheter vedrørende; fordelingen av rettigheter, om rundsummen inkluderer alt arbeid i en bestemt post, hvilke prisformat et arbeid skal gjøres opp etter etc. I forholdet mellom hovedentreprenør/undeentreprenør, er det på samme måte svært viktig at kontraktens risikofordeling er tydelig. Vi erfarer at hovedentreprenører kan være upresise når det gjelder underentreprenørens ansvarsområde. For eksempel der hovedentreprenøren selv har inngått en totalentreprisekontrakt med byggherren, velger han likevel å bruke en utførelsesstandard i kontrakten med sin underentreprenør.

Back to back

Et annet forhold i underentrerisekontraktene, er «back to back» klausuler hvor det fremkommer at underentreprenøren kun får kompensasjon for sitt merarbeid hvis hovedentreprenøren får det fra byggherren. Realiteten i «back to back» klausulene er at underentreprenørene ikke får økonomisk og/eller tidsmessig kompensasjon som følge av påståtte irregulære forhold, før hovedentreprenøren har fått bekreftelse fra byggherren om at et slikt krav vil bli akseptert.

Hvor langt «back to back» klausulene strekker seg er ofte uklart, og i noen av underentreprisekontrakter ser man at ubalansen er forsøkt modifisert ved å avgrense effekten av «back to back», i tilfelle feil hos hovedentreprenøren. Spørsmålet om rekkevidden av «back to back» klausulen (altså spørsmål om hvilke forhold som faller innenfor/utenfor klausulen), medfører stort sett alltid diskusjoner mellom hoved- og underentreprenør og ender ikke sjeldent i rettsapparatet.

Det siste forholdet jeg vil nevne er forbrukerentreprisene hvor hovedregelen her er at avtaleforholdet ikke er formalisert. I og med entreprenøren er den profesjonelle vil uklarheten i de fleste tilfeller bli tolket i hans disfavør. Vi har eksempler på hvor entreprenøren har ferdigstilt alt sitt arbeid, uten å ha fått en krone i oppgjør. Begrunnelsen fra forbrukeren varierer, men den kan være så banal som at han ikke har inngått noen avtale med entreprenøren. Hadde avtaleforholdet vært formalisert i det minste med en angivelse av dens parter, tid og sted for utførelse etc., ville slike situasjoner ha vært unngått.

Gun Marit Stenersen i juridisk avdeling i MEF.