Vurderer du å inngå samarbeid med en annen bedrift? Dette må du passe på.
Av: Tone Gulliksen, advokat i Maskinentreprenørens Forbund (MEF)
Arbeidsfellesskap betyr at to eller flere entreprenører samarbeider om gjennomføringen av en kontrakt som inngås med en byggherre eller hovedentreprenør. Dette omfatter altså både horisontalt og vertikalt samarbeid (bruk av underentreprenør).
I anleggsbransjen vil dette være aktuelt for entreprenører som ønsker å påta seg oppdrag de ikke har mulighet til å gjennomføre alene. Dersom de involverte selskapene ikke selv har reell kompetanse til å utføre arbeidene – de er verken faktiske eller potensielle konkurrenter – vil samarbeid i de fleste tilfellene være lovlig. I andre situasjoner kan det være betydelig mer krevende å vurdere om et eventuelt samarbeid bør inngås.
Det viktigste spørsmålet
Forholdet mellom konkurrenter er regulert i konkurranseloven. Her står blant annet følgende (§ 10):
Enhver avtale mellom foretak, enhver beslutning truffet av sammenslutninger av foretak og enhver form for samordnet opptreden som har til formål eller virkning å hindre, innskrenke eller vri konkurransen, er forbudt […]
Tone Gulliksen er advokat i Maskinentreprenørenes Forbund (MEF). (Foto: Runar F. Daler).
Entreprenører som vurderer arbeidsfellesskap, bør derfor innledningsvis stille seg dette spørsmålet: Har selskapene mulighet til å by på den aktuelle kontrakten hver for seg? Dersom svaret er ja, kan disse i utgangspunktet ikke inngå samarbeid, da det vil begrense den faktiske konkurransen om oppdraget. Det vesentlige her er altså ikke hvorvidt de enkelte selskapene kan tenke seg å utføre oppdraget alene, men om de har en teoretisk mulighet til å kunne gjøre det.
Kapasitet
Samarbeid kan oppleves å være hensiktsmessig på grunn av størrelsen på prosjektet, men i disse tilfellene må man være særlig på vakt. Selskapene må blant annet gjøre en grundig vurdering av egen kapasitet. Naturlig nok vil kapasiteten til å påta seg nye prosjekter svinge i takt med den samlede oppdragsmengden. Dersom det er slik at et selskap som vurderer samarbeid, med forholdsvis enkle grep kan utvide egen kapasitet og selv være i stand til å gi tilbud, kan dette tilsi at et eventuelt samarbeid vil redusere konkurransen og følgelig bør unngås.
Store konsekvenser
Konkurransetilsynet har de siste årene hatt et betydelig fokus på samarbeid ved inngivelse av tilbud. Ved brudd på konkurranseregelverket kan tilsynet ilegge overtredelsesgebyr på inntil 10 prosent av den årlige omsetningen i bedriften. Enkeltpersoner på sin side, risikerer fengselsstraff inntil tre år, eller seks år ved forsett eller grov uaktsomhet.
I 2010 ble to taxi-selskaper ilagt overtredelsesgebyr på om lag tre millioner kroner for ulovlig samarbeid. I denne saken hadde det blitt etablert et felles selskap, som ved to anledninger leverte tilbud på rammeavtaler. Avgjørelsen ble i 2017 stadfestet av Høyesterett i den såkalte Ski Taxi-dommen.
Illustrasjon: Konkurransetilsynet
Anbefalinger
Innledningsvis må bedriftene foreta grundige analyser av både prosjektet og den enkeltes mulighet til selv å levere tilbud. Skriftlig dokumentasjon er svært viktig. De involverte partene må kunne vise til hvilke vurderinger som har blitt gjort i forkant av etableringen av et arbeidsfellesskap. Vi anbefaler derfor at det føres referater fra møter på ledelses- eller styrenivå, der temaene samarbeid og arbeidsfellesskap har vært oppe til diskusjon. Dette gir et bedre beslutningsgrunnlag, noe som gjør veien kortere til gode – og riktige – avgjørelser.
Både underveis i prosessen der mulighetene for samarbeid avklares, og videre dersom det inngås arbeidsfellesskap, er det viktig at de involverte er bevisste på informasjonsflyten mellom selskapene. Vår klare anbefaling er at det ikke utveksles informasjon om pris og kostnader, med mindre det er strengt nødvendig for gjennomføringen av det aktuelle prosjektet. I tillegg er det slik at avtaler som legger føringer eller begrenser de enkelte selskapenes mulighet til å delta i andre, fremtidige samarbeid, vil være å regne som ulovlig konkurransesamarbeid.
Det er publisert en sjekkliste på www.mef.no (under “Dokumenter og maler” og punktet «kontrakter»), som kan benyttes av selskaper som vurderer å inngå arbeidsfellesskap.