Magne Sveen AS har fått fullt medhold i Høyesterett (HR-2019-830-A) for krav på vederlagsjustering overfor Statens vegvesen under en enhetspriskontrakt om bygging av veiparsell på Rv. 4.
Tekst: Advokat Holm Grimsrud
Høyesterett fant det forsvarlig av entreprenøren å legge beskrivelsens opplyste areal til grunn ved sin kalkulering av sprengningspris, og at Statens vegvesen bar risikoen for feil i prosjektbeskrivelsen.
Dommen anses å være prinsipielt viktig for anleggsbransjen ettersom Høyesterett behandler partenes risikofordeling i entreprisekontrakter, og innebærer en presisering av Høyesteretts behandling av klarhetskravet i Rt-2012-1729 Mika. Dommen er dermed av stor betydning for å sikre entreprenørene forutberegnelighet ved prising av risiko i konkurransegrunnlag. Jeg kommer tilbake til dette etter en kort redegjørelse for sakens faktum og resultat.
Magne Sveen AS inngikk kontrakt med Statens vegvesen i 2013 om utbygging av Rv. 4, parsell Lygna sør. Kontrakten var en utførelsesentreprise avregnet etter enhetspriser, basert på konkurransegrunnlag prosjektert av Statens vegvesen.
Feil areal
Statens vegvesen ba i konkurransegrunnlaget om gjennomsnittspris for sprengningsarbeidene. Under utførelsen viste det seg imidlertid at det var oppgitt feil areal fjellrensk i konkurransegrunnlaget. Det var uomtvistet at sprengningsarealet oppgitt i konkurransegrunnlaget var blitt ført inn feil i beskrivelsen av Statens vegvesen. Det korrekte arealet bergoverflate som skulle renskes var omkring det dobbelte av det som var oppgitt i beskrivelsen, mens volumet som skulle sprenges forble det samme. Dette innebar en tilnærmet halvering av den gjennomsnittlig pallhøyden entreprenøren la til grunn for prising av sprengningsarbeidet. Pallhøyden, altså høyden på den horisontale bergsatsen som sprenges, er kostnadsdrivende for sprengningsarbeidet.
Stiger eksponensielt
Ettersom sprengningskostnadene stiger eksponensielt ved å gå fra høye sprengningspaller mot lave, innebar endringen at sprengningsarbeidene ble vesentlig dyrere enn forutsatt på tilbudstidspunktet. Som en følge av forutsetningsendringene for sprengningsarbeidene, oppsto det tvist mellom byggherre og entreprenør knyttet til krav for merkostnadene.
Magne Sveen AS mente feilen ga grunnlag for en justering av sprengningsprisen, samt vederlag for endret massetransport som følge av volumøkningen ved økt underboring. Statens vegvesen tilbakeviste kravet i sin helhet.
Staten vegvesen anførte at måten entreprenøren hadde kalkulert sprengningsprisen på ikke var forsvarlig, og at feilen i konkurransegrunnlaget dermed ikke var av betydning for entreprenørens vederlagskrav knyttet til sprengningsarbeidene.
Høyesterett fant imidlertid at Statens vegvesen bar risikoen for feil i prosjektbeskrivelsen, og at det var forsvarlig av entreprenøren å legge beskrivelsens opplyste areal til grunn ved sin kalkulering av gjennomsnittlig sprengningspris. Høyesterett opphevet dermed lagmannsrettens dom, samt at Magne Sveen AS og Maskinentreprenørenes Forbund (partshjelper) ble tilkjent saksomkostningene.
En presisering av Mika-dommen
Høyesterett tar innledningsvis for seg de rettslige utgangspunktene for risikoforholdet mellom anbudsinnbyder og tilbyder. Disse utledes av lov om offentlig anskaffelse av 1999, NS 8406:2009, samt Høyesterettspraksis, herunder Rt2007-1489 Byggholt, Rt-2010-1345 Oslo Vei og Rt-2012-1729 Mika.
Det legges med utgangspunkt i dette til grunn at anbudsinnbyder har risikoen for at konkurransegrunnlaget er klart, entydig og korrekt, mens tilbyder har risikoen for egne kalkyler. Sentralt i vurderingen av hvor risiko skal plasseres, står en objektiv vurdering av hvordan en normalt forstandig tilbyder forstår konkurransegrunnlagets dokumenter.
Ved vurderingen av hvordan konkurransegrunnlagets innhold skal forstås, ble det i Mika-dommen gitt uttrykk for av Høyesterett at «det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng». Det er særlig dette entreprenørene er blitt møtt med av byggherresiden i ettertid. Da i vid forstand, ved at det er blitt tolket dithen at Høyesterett har ment å åpne for at entreprenøren bærer risikoen der det kan utledes argumenter fra et av kontraktsdokumentene som gir støtte for byggherres syn. Argumentet har i så måte vært at entreprenøren «burde forstått», og derav bærer risikoen for uklarheten.
Strenge krav til klarhet
I likhet med det som legges til grunn i Mika-dommen, presiserer Høyesterett at hensynet til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet, innebærer at det oppstilles strenge krav til klarhet i konkurransegrunnlaget.
Høyesterett går imidlertid noe lenger ved å tydeliggjøre at tilnærmingen derfor må være «relativt formell» når det skal vurderes hva som faktisk inngår i konkurransegrunnlaget. Høyesterett forstås her å avgrense adgang til hva som kan vektlegges ved vurderingen av konkurransegrunnlagets innhold, og signaliserer dermed en begrenset mulighet for skjønnsmessige vurderinger av hvilke deler av konkurransegrunnlag som kan legges til grunn ved vurderingen.
Ved den konkrete vurdering kommer Høyesterett til at Magne Sveen AS opptrådte i samsvar med det som objektivt kunne forventes av en normalt forstandig tilbyder, da de benyttet opplysningene gitt i beskrivelsen som grunnlag for å beregne gjennomsnittlig sprengningspris. Høyesterett viser her til at det ikke var avgjørende at det kunne utledes opplysninger av tverrprofilene som ga et indikativt bilde av hvilke pallhøyder entreprenøren kunne forvente. Høyesterett legger dermed til grunn at den sentrale metoden for entreprenøren å beregne gjennomsnittlig sprengningspris var med utgangspunkt i arealangivelsen i konkurransegrunnlagets beskrivelse.
Av ytterligere betydning peker Høyesterett på at den informasjonen som kunne utledes av tverrprofilene, uansett ikke kunne veie opp for en feil i beskrivelsen av relevans for entreprenørens kalkyle. Høyesterett forstås med dette å gi klart uttrykk for en begrensning av hvilken risiko entreprenøren kan pålegges når konkurransegrunnlagets dokumenter ses i sammenheng. Ikke minst gir det et tydelig signal om at øvrige dokumenter i konkurransegrunnlaget i vesentlighet er avskåret fra å kompensere for feil i konkurransegrunnlagets beskrivelse.
Uklarhet mellom dokumenter
En slik forståelse underbygges ved at Høyesterett i det videre påpeker at det ved å holde arealangivelsen opp mot informasjon utledet av tverrprofilene synliggjøres uklarhet mellom dokumentene.
Denne uklarheten tillegger Høyesterett Statens vegvesen å svare for, samtidig som Magne Sveen AS gis støtte for sin tilnærming med henvisning til det alminnelige entrepriserettslige prinsippet om at beskrivelsen går foran tegninger ved motstrid.
For å avrunde trekkes frem at beskrivelsens prisbærende poster står sentralt ved vurderingen av konkurransegrunnlaget. Kontraktsdokumentene sett i sammenheng kan bidra til å oppklare uklarheter ved de prisbærende postene i konkurransegrunnlaget, men begrenses i sin vekt til å overføre byggherres risiko ved feil i beskrivelsen.
Beskrivelsen går fortsatt foran tegninger ved uklarhet, hvilket må legges til grunn som utgangspunkt ved en objektiv vurdering av hva som kan forventes av en forstandig entreprenør.
Dommen kan leses i sin helhet her:
https://www.domstol.no/globalassets/upload/hret/avgjorelser/2019/mai-2019/hr-2019-830-a.pdf